검찰은 왜 권력에 약하고 국민에겐 군림하는가? - 프레시안

출처 : http://www.pressian.com/article/article.asp?article_num=60120304141824&section=06&t1=n

검찰은 왜 권력에 약하고 국민에겐 군림하는가?

[기고] 검사동일체 논리의 허구와 세계 검찰 비교

김진욱 변호사. 참여연대 집행위원장  기사입력 2012-03-04 오후 2:18:52                    

검사동일체논리의 허구와 세계각국의 검찰제도 비교

1. 지방검사장 직선제는 우리 검찰에 대한 근본적 개혁방안이 될 수 있다

우리 검찰은 정치권력(대통령)과 관련하여 그 정치적 반대파와 관련한 공격 내지 방어수단으로 이용되어 왔거나, 그렇지 않으면 그 스스로 국민에 대한 권력적 지배기관으로 등장하여 왔다. 전자의 경우에 대한 대응방안이 '정치적 중립성 보장'의 요청으로 나타났고, 이를 위해 검찰총장 임기제 및 인사청문회 등이 도입되었지만 기대를 만족시키진 못하였다. 지난 참여정부는 '권력기관 제자리찾기' 차원에서 대통령이 검찰에 대한 지배를 포기한다는 선언과 함께 다소간 정치권력으로부터 멀어지게 되었지만 오히려 나타난 결과는 후자와 같은 모습이었다. 어떻게 하여야 권력이 가까이 당기면 권력의 정치적 수단으로 되고, 멀리두면 그 자체로서 정당성없는 권력기관화의 모습을 띠는 딜레마를 해결할 것인가? 어떻게 하여야 근대입헌주의의 지도원리인 '법의 지배'의 구현과 인권옹호을 담당하여야 할 본연의 임무수행에 충실한 기관으로 변모시켜 낼 것인가?

우리 검찰은 같거나 유사한 기능을 담당하는 타국의 기관과 비교하여 3가지 구조적 특징을 가지며, 이것이 검찰의 중립성 결여, 정치권력의 수단화, 국민의 요구와 의사에 대한 무반응성을 넘어 오히려 국민에 대한 억압기구로 등장하는 원인이다. 첫째는, 조직의 모습이다. 기관이 전국적 단일형으로 조직되어 있고, 그 최고수장인 검찰총장의 의사가 최하말단에까지 그대로 관철될 수 있는 엄격한 위계형이란 점이다. 둘째는, 인사권의 귀속주체와 인사행태이다. 그 구성원인 검사들에 대한 임명, 보직부여, 승진등 인사작용이 너무 잦은 까닭에 인사의 영향력 앞에 노출된 정도가 심한 한편, 이와 같은 강력한 인사권을 살아있는 정치권력이 장악하고 있는 점이다. 셋째는, 강력한 권한을 가지면서도 그 권한의 민주적 정당성을 담보할 장치가 없는 한편 그 운용에 있어 국민의 의견에 반응하고 수렴할 통로가 전혀 없다는 측면이다. 우리 검찰은 범위에 아무런 제한이 없는 외에 터무니없다고 할 수 있을 만큼 강력한 수사권을 가지고 있으며, 구속,압수,수색등 강제처분권을 장악하고, 기소편의주의와 기소독점주의로 재량적이기까지 하다. 권한이 약하다면 민주적 정당성에서 취약하더라도 감내할 수 있다. 하지만 우리 검찰처럼 강력한 기관이 민주적 정당성을 갖고 있지 않은 사례는 발견하기 힘들다. 또한 이런 막강한 권한이 어떤 방향으로 어떤 목적을 위하여 사용되어야 할 것인가에 대한 국민의 공론이 형성되고 수렴될 수 있는 아무런 기회도 통로도 없다.

이번 정부에서 국회의 인사청문회가 인사권자에 대한 별다른 견제수단이 되지 못하는 것이 확인되었다. 무시될 수 있을 뿐만 아니라, 설사 무시하지 않더라도 인사권자가 신규로 선택하는 사람은 별반 다르지 않을 수 밖에 없다. 인사위원회에 외부인사의 참여를 늘린다고 하지만, 년간 수차례에 걸쳐 수백명 단위로 이루어지는 인사에 관하여 외부인사가 감시, 견제역할을 하기는 어렵다고 보는 것이 맞을 것이다. 검찰총장추천위원회를 법제화한다는 논의도 있지만 추천위원 자체가 인사권자의 영향력 아래에 구성될 수 밖에 없는 점에서 실효성을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 인사권자로부터 벗어나서 실질적으로 인사권에 영향을 미친다면 이는 어떻게 정당화되는 것인가라는 문제가 등장하게 되어 있다. 이와같은 현상대응적인 미봉으로써 보다는 원인치유적인 방법을 선택하는 방향이 옳지 않은가?

지방검사장 직선제는 우리 검찰이 보이는 행태의 근본 원인인 위 3가지 문제를 모두 관통하는 해결방안이 될 수 있다. 현재의 제도를 전제로 지방검사장 직선제를 실시할 경우 18석을 선거로 선출하게 되므로 전국단일형에서 18개 병립형으로 변모되는 한편, 당연히 대통령의 인사권의 일부가 선출직에로 이전-물론 그 범위와 내용은 구체적인 제도의 설계에 따라 달라질 것임-될 수 밖에 없어 정치권력으로부터의 예속에서 어느 정도의 독립이 확보되게 된다. 18개의 병립 지방검찰은 전국단일형 검찰에 비하여 1/18로 축소된 것인 만큼 권한의 축소가 따르게 되는 한편, 중앙으로부터의 견제, 상호간 견제, 주민들로부터의 통제를 받게 되므로 억압적 권력의 순화효과가 있다. 또한 선출과정에서 검찰권력이 어떻게 사용되어야 하는 것인지에 대한 공론의 장이 형성되고, 형성되는 공론의 반영 또한 가능해 지는 점을 강조하고 싶다. 더불어 지방분권적 효과를 낳는 점까지 고려하면 '2013체제'의 새로운 미래를 꿈꾸는데 있어서 빼놓을 수 없는 과제로 위치지움이 마땅하다.

▲ 한상대 검찰총장 취임식 ⓒ뉴시스

2. 시기상조론에 대하여

비판적 의견중에 시기상조론이 있다. 우리 사회의 민주주의 성숙도가 이런 제도 변화를 수용하기에는 아직 미흡하다는 것이다. 그러나 과연 그러한가?

1960. 6. 15. 시행된 헌법 제78조는 "대법원장과 대법관은 법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단이 이를 선거하고 대통령이 확인한다. 전항의 선거인단의 정수, 조직과 선거에 관하여 필요한 사항은 법률로써 정한다."라고 하여, 대법원장과 대법관의 선출제를 도입했었다. 다만, 1961. 5. 17. 예정되었던 선거실시가 5. 16. 쿠테타로 말미암아 불발되어 오늘에 이르고 있는 것이다. 이미 50년 전에 대법원장과 대법관을 선출-비록 간선이더라도-을 시도했던 경험을 가진 우리에게 지검장 직선제의 도입이 시기상조라면 도대체 어느 때에야 비로소 시기상조가 아닐 수 있게 되는 것인가?

2001년도에는 검찰 스스로가 검찰총장을 검사들의 직선으로 선출하자고 했었다.(관련신문기사참고) 지검장 직선제는 선출대상을 지검장으로 선출권자를 관할지역 주민으로 한 점에서 약간의 변동이 있을뿐 검찰총장 직선제와 크게 다를 것이 없다. 검사들이 검찰총장을 제대로 뽑을 수 있는 터에 주민들이 지검장을 제대로 뽑지 못할 것이라고 볼 하등의 이유가 없다. 오히려 검사들을 선출권자로 하는 제한적인 방법보다 주민을 선출권자로 하는 것이 검찰권의 민주적 정당성을 높이며, 사회적 공적 자산인 검찰권력이 어떻게 행사되고 활용되어야 할 것인가에 관한 사회적 공론을 형성하는데 더욱 적합한 방법이 될 것이다.

3. 준사법기관론에 대하여

검사는 준사법기관이기 때문에 선출직으로 하기에 적합하지 않다는 의견도 보인다. 하지만 이는 경험적으로나 이론적으로나 옳지 않다. 사법이란 무엇이 법인가를 선언하는 행위이다. 어떠한 사실을 대전제로 하고, 이에 소전제인 법을 적용하여 어떤 법효과(적법, 불법, 손해배상 기타)를 도출하는 3단논법의 과정이다. 재판이 전형이며 판사가 이를 담당한다. 그런데 미국의 경우에는 이런 판사 역시 주민선거로 선출하고 있는 바, 그렇다면 직무내용의 사법성이 판사보다 훨씬 옅은 검사 역시 선출직화하는 것이 당연 가능하고 또 현실도 그러하다.

한편으로 우리 검사를 '준사법기관'이라 단정하는 것도 오류이다. 검사의 직무는 과거에 일어난 사실의 조사(수사)를 거쳐, 규명된 사실이 형벌법규에 저촉되는지 여부를 살핀 다음, 해당이 없으면 무혐의처분을 하고, 해당이 있다고 판단되면 기소를 하는 일이다. 대부분의 시간과 노력이 집중되는 부분은 '사실의 조사(수사)'에 있다. '사실의 조사'는 검사만의 고유한 직무가 아니다. 일반 행정공무원의 업무중에도 '사실의 조사'가 동반되는 경우가 많다. 세금을 부과하기 위하여는 '소득이 있는가, 소득이 얼마인가'라는 사실을 조사하여야 한다. 식품영업을 허가하거나 취소하는 행정을 할 때에는 관련 법규가 정하는 요건사실의 유무를 조사하여야 한다. 이와 같은 행정작용의 일환으로 행하여지는 '사실의 조사'에 대하여 이를 사법작용이라고 생각하지 아니하듯이 검사의 '사실의 조사'도 사법작용이 아니다.

검사가 행하는 사실의 조사에는 광범위한 재량권이 내재되어 있다. 세상에는 형벌법규에 위반되는 사건이 무수하다. 그 중에서 어떤 사건을 조사할 것인지부터 재량에 속한다. 조사할 경우에도 어느 범위까지 조사할 것인지, 어떤 방법으로 조사할 것인지에 대하여 광범위한 재량이 있다. 검사가 기소한 사실에 대해서만 판단권이 제약되는 소극권력인 판사와는 전혀 다르다. 검사 내지 검찰이 장악하고 있는 이런 광범위한 재량권이 어떤 방향으로, 어떤 내용으로 행사되어야 하는지 여부에 대하여 우리 국민은 그 의사를 표명하고 전달할 아무런 통로를 가지고 있지 않다. 사행산업피해, 다단계피해, 환경침해피해, 고리사채피해 등 건강한 공동체를 위협하는 각종의 사태에 대하여 검찰이 제대로 대응해 달라고 말할 수 있는 기회를 보장받고 넓히자면 그 직무담당자를 국민이 직접 선출하는 것이 가장 효율적인 수단이다. 요컨대, 우리 검찰이 실제 수행하고 있는 업무의 성격에 비추어 국민의 의사와 바램에 귀를 기울이게 하는 선출제가 오히려 더 적합하다.

4. 검사동일체 원칙에 대하여

지방검사장을 선출직으로 전환하게 되면 검찰권이 부분적으로 분할되어 검사동일체원칙이 훼손될 것을 비판의 이유로 하는 의견도 있다. 이 의견은 검사동일체원칙을 전국의 검사가 검찰총장을 정점으로 그 지휘?감독권으로 결합되어 피라미드형의 계층적?통일적 조직체로 되어야 할 원칙으로 이해한다. 전국 단일형 위계체제의 검찰조직을 정당화하는 이론이다.

그러나 원래 의미의 검사동일체원칙은 이런 것이 아니다. 검사동일체원칙은 판사개별의 원칙과 대비되는 검사직무의 특성을 표현하는 용어에 불과하다. 판사는 법률과 양심에 따라 개별적으로 독립함을 원칙으로 한다. 따라서 재판의 진행중에 판사가 바뀌는 경우 이미 진행되어 왔던 재판은 전부 무로 돌아간다. 재판을 새로 시작하여야 한다. 종전의 판사가 재판중에 청취한 증언, 오감으로 직접 체험한 검증의 결과 등이 새로운 판사에게 승계되지 아니한다. 만약 승계하도록 해서 종전의 판사가 가진 심증을 새로운 판사가 이어 받아 이를 기초로 판단을 하도록 하게 되면 '독립의 원칙'에 어긋나기 때문이다. 이에 반하여 검사가 교체되더라도 재판은 연속성을 가지고 계속된다. 종전 검사가 한 행위의 결과는 새로운 검사에게 이전한다. 검사는 판단자가 아니고, 법정 내지 판사에게 국가의 의견을 전달하는 대리인에 불과하기 때문이다. 이런 점에서 종전 검사와 새로운 검사는 동일체인 것이다.

따라서 이런 의미의 검사동일체원칙을 근거로 전국의 모든 검사가 검찰총장의 지휘감독에 복종하는 단일형 조직을 정당화할 수 없다. 뒤에서도 살피겠지만 전국 단일의 피라미드형 검찰제도를 가진 나라는 우리의 경우 밖에 없다. 미국, 독일의 경우 지역별로 독립되어 조직되는 별개의 검찰청이 병존한다. 프랑스, 오스트리아, 스페인, 남미 등에 있어서는 우리 검사의 직무를 법원에 속한 수사판사가 담당하는데 그들 판사들을 상명하복의 위계체제로 묶는 조직이 없기까지 하다. 일제가 소수의 관료만으로 효율적으로 조선을 식민지배하고 통제하기 위해 만들어 놓은 제도가 아직도 청산되지 않고 있는 것이다.

5. 세계 각국의 검찰조직 실태

(1) 프랑스

검찰제도를 처음 출현 시킨 나라가 프랑스이다. 검찰은 우리의 대법원에 해당하는 파기법원 이하로 고등법원, 지방법원에 개별적으로 부치되어 있다. 소속 검찰청의 사법업무만을 담당할 뿐이며, 하급법원에 설치되어 있는 검찰(검사국)에 대하여 지휘?감독권이 없다. 수사는 지방법원에 속하는 수사판사가 담당하는 것이 원칙이다. 수사판사는 검사의 수사개시청구를 받아 그 청구서 기재 범위내의 사건에 관하여 심문?압수?수색?통신조회 등의 수사활동을 한다. 인지권이 없으며, 수사도중 새로운 범죄사실이 발견되는 경우 검사의 새로운 수사개시청구를 받아야 한다. 따라서 우리의 경우 자주 문제되는 별건 수사문제가 있기 어렵다. 수사를 마치면 불기소결정/이송결정 여부를 결정한다. 불기소결정권이 수사판사에게 있는 것이다. 이송결정으로 정식재판을 시작하게 되면 검사가 공소장을 작성하여 제출하고 공소유지를 담당한다. 즉, 수사와 재판을 정치권력으로부터 독립한 법원이 관할하며, 검사는 법원의 위 업무에 대하여 국가의 의견과 입장을 전달하는 지위를 갖는 것이다. 전국의 수사판사들을 통일적?위계적으로 묶는 조직은 없고, 오히려 수사판사들을 포함한 다수의 판사들은 임의단체인 사법관조합연맹((Union Syndicale des Magistrats: USM)이나 사법관조합(Syndicat de la Magistrature: SM)에 가입하여 판사의 독립수호, 평등재판구현, 강자범죄에 면죄부를 주지 않음, 국민의 자유와 인권수호, 경찰통제를 행동지침으로 활동하고 있다.

(2) 오스트리아

9개의 주로 구성된 연방공화국으로 프랑스와 유사한 수사 및 검찰제도를 갖고 있다. 각급 검찰청은 대응법원에 부치되지만, 대검찰청의 장이 전국 검사를 지휘?감독하는 것이 아니라 법무부장관이 지휘?감독한다. 수사는 지방법원에 속하는 수사판사의 관할이며, 검사는 수사판사에게 수사개시청구, 이송결정된 사건에 대한 공소유지를 담당한다.

(3) 스페인

사인이 소추하고, 법원이 수사 및 재판 담당하는 중세의 전통이 상당부분 잔존하는 국가이다. 많은 범죄에 대하여 사인 소추를 인정하며 이 경우 사인이 공소유지를 담당한다. 오로지 국가권력기관인 검찰만이 소추권을 독점하고 국민들은 그저 잘 해주기만을 바라보고만 있어야 하는 우리와는 현저히 다르다. 앞서 본 프랑스 및 오스트리아와 대부분 유사하지만, 법원의 수사판사가 소속법원의 관할사건에 관하여 인지할 수 있다는 점에서 수사판사의 권한이 더 크다고 판단된다.

스페인 최고형사법원에 소속한 발타사르 가르손 수사판사가 '인권법의 영웅', '스페인의 깨끗한 손(마니폴리테)'으로 불리우며, 유명하다. 발타사르 가르손

(4) 독일

연방대검찰청, 주고등검찰청, 주지방검찰청으로 구성되어 있지만, 연방대검찰청이 주검찰청에 대하여 지휘?감독권을 갖고 있지 아니하다. 연방대검찰청은 연방법무부장관의 제청으로 연방상원의 동의를 거쳐 연방대통령이 임명한다. 살아있는 정치권력이라 할 수 있는 내각수상이나 하원이 인사권이나 지휘감독권을 갖고 있지 않다는 점에서 권력으로부터 독립되어 있다고 할 수 있겠다. 주검찰청의 조직과 인사는 16개 각 주의 개별적 권한이다. 기관장은 주의회의 동의아래 주지사가 임명하며, 보통 검사는 주법무검사회의의 추천으로 주법무부장관이 임명한다. 따라서 별개 독립의 16개 검찰청이 병설되어 있는 형국이다. 이점에서 전국단일형의 우리 검찰과 구별되며, 이 밖에 직접 수사하지 아니한다는 점도 큰 차이이다.

(5) 이탈리아

1989년 형사소송법 개정으로 규문주의에서 당사자주의로 변경되었다. 이전에는 프랑스, 스페인 등과 유사하게 수사 및 소추는 수사판사, 공소유지는 검사의 담당 체제였다가 수사판사제도를 폐지한 것이다. 그리하여 수사, 소추, 공소유지를 검사가 담당하는 체제로 변경되었지만, 검사는 사법부에 소속하며, 자신의 의사에 반하여 근무지를 변경 당하지 아니할 부동성의 원칙을 적용 받아 인사권에 예속되지 아니하고 독립하여 직무를 수행한다. 이와같이 독립적 신분보장이 있기 때문에 1992년 안토니오 드 피에트로 검사가 주도한 '깨끗한 손(마니 폴리테)'운동이 가능하였던 것이다.

(6) 미국

미국의 경우 일반형법은 주법인 까닭에 대부분의 형사사건은 주의 관할이다. 주 아래의 자치단위인 County별로 검찰청이 조직되어 있으며, 2001년 현재 2,341개이고, 79,000명의 검사가 재직하고 있다한다. 그 검사장인 District Attorney는 대부분 주민이 직접 선출한다. 미국 County의 경우 주요직무담당자인 시장, 의원, 판사, 검사장(District Attorney), 보안관(Sheriff), 회계감사담당(Comptroller) 모두 주민 직선으로 보임되어 상호간에 독립적이다. 이점에서 3권분립보다 더욱 확대된 5권분립이라고 보는 것이 옳겠다.

(7) 영국

(8) 이상의 각 나라들과 대비한 아래의 그림으로써 우리의 검찰 및 형벌법규 집행권력과 정치권력과의 관계가 얼마만큼이나 예외적인 현상인지 분명하게 드러나리라고 본다. 수사권력의 강력함과 포괄성도 예외적이려니와, 이런 수사권 및 그 결과에 따른 처분권을 검찰총장 1인이 지배하는 전국단일 조직체가 배타적으로 독점(기소독점주의)하면서도 재량적이기까지 한 것(소추재량주의)도 예외적이다. 어떤 국가도 이와 같지 않다. 수사권력이 제한적이거나(프랑스, 스페인,오스트리아등), 국민의 의사에 반응하도록 되어 있으며(미국, 독일), 살아있는 최고 정치권력으로부터는 어떤 경우에도 독립되어 있다.

▲ ⓒ프레시안

6. 지방검사장을 관할지역 주민이 직접 선출하게 되면?

현재의 검찰은 그 권한이 막강해서 보통의 일반 국민에게는 무소불위의 권력으로 보인다. 보통의 국민에게 검찰은 평생에 한 번이라도 가게 될 일 없이 살아갈 수 있었으면 하는 것이 솔직한 소망일 것이다. 검찰은 이토록 무서운 존재이지만 집권세력이거나 재벌?언론등 살아있는 강력한 힘 앞에서는 한없이 작아져서 정의의 수호기관이기는 커녕 정권의 정치적 공격?방어수단으로 비난받고 있으며, 국제투명성기구가 발표하는 국가별 부패지수 순위는 갈수록 낮아지고 있다(2009년 39위, 2010년 43위). 부패를 막는 자기 소임을 다하지 못하는 것도 비난받을 일인데 벤츠검사, 그랜저검사등 스스로 부패의 진원지로 되기까지하고 있으니 일대 개혁이 절실하다.

검사장을 선출하게 되면, 분권으로 작아지면서도 살아있는 권력의 인사권으로부터 자율성을 획득하여 공직비리척결, 사회비리견제의 자기 임무에 보다 충실할 수 있을 것이다. 대검찰청과 지방검찰청이 더 이상 한 솥밥 식구가 아닌 별개 독립의 존재로 되기 때문에 중앙의 감찰기능이 제대로 작동되길 기대할 수 있는 외에 선출 주민 및 병렬적인 다른 검찰청과 잠재적 검사장 경쟁자에 의한 감시에 노출되어 스스로 부패의 진원지로 되고 있는 현재의 검찰의 모습에도 일대 혁신을 기대할 수 있다. 무엇보다도 검찰업무집행에 있어 책임지는 검찰을 기대할 수 있다. PD사건에서처럼 기소해서는 안된다고 주장한 검사는 사직을 강요당하고, 무리한 기소와 연이은 무죄판결로 국민의 비난을 초래한 검사는 승승장구 출세의 가도를 달리는 어처구니없는 사태는 없어질 것이다. 검사가 가진 사법경찰에 대한 수사지휘권을 매개로 비록 부분적이지만 경찰권의 분권화에도 기여될 바가 있고, 경찰 따로 검찰 따로의 의 수사에 의한 반복 소환의 불편 등 국민을 불편하게 하는 각종의 수사 관행에 대한 시정을 요구할 수 있는 기회도 가지게 될 것이다.

이런 변화에의 기대는 결코 탁상에서의 공상이 아니다. 현재 미국 뉴욕 카운티 검사장 밴스가 대규모경제범죄 및 공직부패의 척결을 공약하여 주민의 선택을 받고, 아래 그림과 같이 기구변경을 단행한 사례는 직선 검사장의 가능성을 잘 보여준다.

/김진욱 변호사. 참여연대 집행위원장